Quando o Estado ‘foge’ da ordem jurídica

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Mesmo tendo optado por concentrar meus estudos da ciência jurídica na área da Filosofia, recentemente ousei escrever uma pequena obra sobre a chamada Teoria do Domínio do Fato (“O Sujeito Oculto do Crime – Considerações Sobre a Teoria do Domínio do Fato”, publicada pela editora Verbatim). Minha ousadia de pesquisar sobre uma matéria da área do Direito Penal vem ao encontro de preocupações de muitos juristas com o uso da ciência do Direito com finalidades ideológicas seletivas – face à crescente politização do judiciário – e, principalmente, por um fato percebido por todos os brasileiros esclarecidos: a judicialização da política. No meu entender, esta realidade não faz bem à democracia.

A Teoria do Domínio do Fato nasceu na Alemanha em 1939, período de ascensão do nazismo, como um complemento ao “Finalismo Penal – Teoria Causa-Ação”. No Direito Penal, o conteúdo final da ação e seu nexo de causalidade definem a autoria criminosa ou não. Aquele que executa a ação delitiva é o sujeito, quem contribui para a ação delitiva é o partícipe e cada um será penalizado na proporção de suas culpabilidades.
E aquele que organiza e planeja a ação criminosa, mas não aparece para executá-la?

A citada teoria vem exatamente para propiciar ao “Estado punidor” chegar ao chamado sujeito oculto do crime. Hans Welzel foi quem primeiro elaborou sobre ela, seguido mais recentemente pelo também alemão Claus Roxin, com uma obra publicada em espanhol (“Autoria y Domínio Del Hecho em Derecho Penal”) – ainda não publicada no Brasil.

O Brasil optou por um formato de Direito de normas positivadas. No Direito brasileiro vale o que está escrito nos diversos códigos, nas leis esparsas que compõem os ordenamentos jurídicos federativos e nos princípios. É um sistema hierarquizado de normas, quero dizer: todas as normas infraconstitucionais devem obediência ao texto constitucional. Portanto, a Constituição, para além de uma “Carta Política” que galvaniza e parametriza a unidade da nação, assume também um caráter de “lei maior”, procurando dar ao Direito uma unicidade, limitando assim as possibilidades de valoração subjetiva.

Na verdade, consciente ou inconscientemente, os constituintes de 1988, constituintes originais e derivados, aproximaram o modelo jurídico brasileiro daquilo que escreveu Hans Kelsen na sua, não unânime, porém preciosa obra “Teoria Pura do Direito”. Na prática, ao optar por este modelo jurídico, o Brasil buscou reduzir a tendência natural dos operadores do Direito colocar o seu valor na hora de se aplicar as normas jurídicas. O Direito escrito (positivo) é um “Direito ciência” e, como todo ciência, procura sempre ser avalorativa, isto é, fatos, normas e provas caminham juntos no sentido de viabilizar um Direito perene, sem interferências subjetivas por conta de circunstâncias políticas, pressões, ideologias e/ou afinidades pessoais intersubjetivas. Um Direito que reduza as margens discricionárias de seus intérpretes, para torná-lo instrumento da sociedade, impessoal e isonômico e que se contraponha à tendência autoritária própria do que eu conceituo como sendo “Estado em Ação”.

O Estado é um criado humano, um ente abstrato que só ganha praticidade por força daqueles que o conduzem. Ele se faz presente na vida dos cidadãos por intermédio dos seus agentes. É o que defino como “Estado em Ação”; conceito que costumo utilizar quando me refiro às ações dos agentes que compõem este ente abstrato. São os políticos com mandato, juízes, membros do Ministério Público, agentes policiais e a tecnocracia em geral, ou seja, são eles que, ao darem concretude a este ente, retiram-no de seu estado de abstração. O Direito Positivo (escrito), na modelagem brasileira, combinando normas e princípios, procura delimitar um campo de ação para este corpo, aqui chamado de “Estado em Ação”, e com isso tornar o Direito previsível. Isso é a tão badalada Segurança Jurídica.

Por tudo isso, quando me refiro a propalada Teoria do Domínio do Fato procuro, mesmo reconhecendo sua existência legal, não tratá-la como uma panaceia, mas encará-la como mais um instrumento a serviço do Estado Democrático de Direito, portanto de um tipo de Direito pactuado. Qualquer interpretação que fuja de uma normalidade jurídica previsível, portanto, vira um espectro, uma ameaça à sociedade.

A Teoria do Domínio do Fato foi positivada no ordenamento jurídico pátrio pela Lei 7.209 de 11.7. 1984 – que introduziu no Código Penal o artigo 62,l que preconiza: “A pena será ainda agravada em relação ao agente que”:

l – Promove ou organiza a cooperação do crime ou dirige as atividades dos demais agentes.”

Como se vê, está no artigo 62 do Código Penal a previsão legal para o Estado punir o sujeito intelectual do crime, aquele que fica por trás, e sem aparecer acaba sendo decisivo para a concretização de ato delitivo. Mas o fato de existir a previsão legal não autoriza aqueles que recebem a outorga para acusar ou julgar, justificar suas convicções subjetivas acerca de fatos com potencial antijuridicidade. Sabiamente, o direito formal pátrio – princípios expressos na Constituição em Harmonia com o Código de Processo Penal – já projetou anteparo à reconhecida tendência autoritária do Estado: qualquer condenação sem prova objetiva (provas materiais) não encontra guarida jurídica.

Os princípios constitucionais, do Devido Processo Legal, do Contraditório/Ampla Defesa e da Presunção da Inocência, expressos na “Lei Maior”, são cristalinos no trato das garantias individuais ao estabelecer:

Artigo 5° – “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:

LIV – Ninguém será privado da liberdade ou dos seus bens sem o devido processo legal; (Princípio do Devido Processo Legal)

LV – Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes; (Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa)

LVII – Ninguém será culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória; (Princípio da Presunção da Inocência) ”.
Não bastasse a forma objetiva do citado artigo 5° no trato das garantias dadas a todos os residentes no Brasil, o Código de Processo Penal exige materialidade delitiva para imputação criminosa. Qualquer subjetividade probatória capaz de suscitar dúvida no julgador aplica-se a máxima do “in dubio pro reo”.

Foi para assegurar os direitos expressos no artigo 5° que o nosso ordenamento jurídico fechou os espaços interpretativos centrados nas ilações, convicções pessoais ou na valoração subjetiva do Estado-acusador e, principalmente, do Estado-juiz. O Estado já é por demais poderoso, detém o monopólio da força.

Como bem sustentou Max Weber: “(…) o Estado moderno só pode definir-se sociologicamente à luz de um meio específico que ele, como todo associação política, possui: ‘todo estado está fundado na violência’ disse Trotisky em Brest-Litowsk. Objetivamente, isto é correto. Se só houvesse formações sociais que ignorassem o meio da violência, então teria desaparecido o conceito de ‘Estado’, então ter-se ia instaurado o que se chama ‘anarquia’, no sentido específico do termo. A violência não é certamente o meio normal ou o único de que o Estado se serve; é sim, o seu meio específico. Hoje, de facto, é particularmente íntima a relação do Estado com a violência”. (A Política como Vocação, tradução em português /Portugal ed. BOOK BUILDERS – p. 6/7 – 2017).

Nada mais atual do que o texto acima, extraído de uma palestra de Max Weber proferida em Munique no ano 1918, mesmo período que se iniciava a histórica República de Weimar. Por esta razão não se pode conceder ao “Estado em Ação”, ou seja, aos agentes que dão concretude ao Estado, poderes absolutos. E a interpretação sistemática dos dispositivos legais que versam sobre o Direito Penal, em conformidade com as garantias constitucionais, estão postas, não para proteger criminosos, mas para impedir que, em nome do Estado, agentes juridicamente credenciados para punir façam da sua vontade uma verdade absoluta. Quando as regras do Direito começam a ser fragorosamente desrespeitadas para justificar conveniências políticas ou valores subjetivos de agentes que detém o monopólio da força em nome do Estado; quando o Direito na sua essência é utilizado para impulsionar projetos político-ideológicos, têm-se um rompimento do Estado Democrático de Direito.

É por isso que provas materiais, em qualquer circunstância, mesmo em se tratando da questionada Teoria do Domínio do Fato, são condição “sine qua non” para uma punição. Sem elas é o arbítrio institucionalizado, é a ruptura de uma normalidade, é um desvio de um padrão estabelecido, é a circunstância fora do comum. E isto tem nome: Estado de exceção.

Joao Antonio

Sobre joaoantoniofilho

João Antonio da Silva Filho é Mestre em Filosofia do Direito pala PUC - SP. É autor dos livros "A Democracia e a Democracia em Norberto Bobbio", "A Era do Direito Positivo" e "O Sujeito Oculto do Crime - Reflexões Sobre a Teoria do Dominio do Fato", publicados pela editora Verbatin. Advogado, foi vereador da capital por três mandatos consecutivos e deputado estadual por São Paulo. João Antonio nasceu em São João do Paraiso - norte de Minas Gerais. Atualmente é conselheiro do Tribunal de Contas do municipio de São Paulo.
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5 respostas para Quando o Estado ‘foge’ da ordem jurídica

  1. Sizefredo silva sousa disse:

    O Estado é um criado humano, um ente abstrato que só ganha praticidade por força daqueles que o conduzem. Essa definição “ESTADO EM AÇÃO”

    Curtido por 1 pessoa

  2. Antônio Carlos A P Serrano disse:

    De fato quando a ordem é subvertida para em nome de uma pseudo justiça se aplicar uma interpretação extensiva, corre o risco do Estado Juiz legislar em prol de um berço de privilegiados, sendo este o primeiro passo para o estado de exceção. Devemos sempre vigiar para evitar que fantasmas e assuntos que foram encerrados anos atras, não retornem com a caricatura de Justiça.

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  3. Lucilete Borges disse:

    Gostei! Explica a verdadeira formação de quadrilha né João??/

    autoria criminosa ou não. Aquele que executa a ação delitiva é o sujeito, quem contribui para a ação delitiva é o partícipe e cada um será penalizado na proporção de suas culpabilidades.
    E aquele que organiza e planeja a ação criminosa, mas não aparece para executá-la?

    Curtido por 1 pessoa

    • Marcio Ramos disse:

      Para identificação do sujeito oculto que organiza e planeja a ação criminosa requer também a apresentação de provas para evitar que o julgamento não seja subjetivo. Power point e delações não são provas materiais, mas delírios baseados em desejos e interesses.

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  4. Marcio Ramos disse:

    Concordo, o contrato foi rompido e vivemos em estado de exceção.
    Por tanto, a parte social prejudicada tem legitimidade para agir contra o Estado Ação. Nesse sentido, os métodos devem se associar as práticas e conceitos que retomam o caminho do Estado de Direito. E não dá para ser diferente, a classe trabalhadora não está armada e nem organizada para uma reação revolucionária.
    Mas retomar o caminho da democracia exige uma nova prática democrática e um exercício de poder que fortalece a participação, a consulta e o referendo. Mais que isso, uma democracia que garanta aos cidadãos a igualdade no ponto de partida.
    No entanto não nego em dizer, que lá no íntimo, o sentimento de indignação aponta o desejo em utilizar da violência.

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